Artigo do constitucionalista Jorge Miranda no jornal Público de 9 de Outubro de 2008 [destaques nossos]:
Igualdade é tratamento igual de realidades iguais e tratamento desigual de realidades desiguais. Por isso, diferenciar não é discriminar. Não diferenciar é que é (ou pode ser) discriminar.
Reduzir o casamento à finalidade de procriação, como alguns sustentam, não se afigura correcto. Simplesmente, apenas o casamento de pessoas de sexos diferentes comporta a potencialidade de procriação, com tudo quanto isto envolve de direitos e deveres em relação aos filhos e à função de assegurar a subsistência (quer biológica, quer no plano da sustentabilidade da segurança social) e a renovação da comunidade. Não por acaso a Constituição qualifica a maternidade e a paternidade como "valores sociais eminentes" (art. 68.º, n.º 2). Não admitir o casamento de dois homens ou de duas mulheres não viola o princípio da igualdade. O que o infringiria seria, sim, admiti-lo, por colocar em paridade realidade inconfundíveis.
A Lei Fundamental distingue o direito de constituir família e o direito de casar (art. 36.º, n.º 1) e hoje aparece à vista desarmada a pluralidade de formações familiares, designadamente, as uniões de facto, tanto heterossexuais como homossexuais (com direitos consagrados na Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio, e que bem poderão vir a ser alargados).
Em contrapartida, é não menos patente, na Constituição, o enlace incindível entre filiação e casamento, necessariamente heterossexual. "Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e à manutenção e educação de filhos (art. 36.º, n.º 3)." "Os filhos nascidos fora do casamento não podem ser objecto de qualquer discriminação" (art. 36.º, n.º 4). "Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos" (art. 36.º, n.º 5). "Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial (art. 36.º, n.º 6).
À pluralidade de formações familiares hão-de corresponder adequados regimes jurídicos. Ainda mais claro se mostra a Declaração Universal dos Direitos do Homem: "A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça ou religião (art. 16.º, n.º 1). Ora, os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem" (art. 16.º, n.º 2 da Constituição).
Logo, em face do nosso ordenamento constitucional, não só não se faz discriminação por se estabelecer diferenças entre o regime do casamento e o regime (ou qualquer regime) da união homossexual como o casamento é concebido exclusivamente como união heterossexual. Logo, uma lei que permitisse casamentos entre pessoas do mesmo sexo seria inconstitucional.
Jorge Miranda
O Senhor Jorge Miranda tem demonstrado amplamente a sua má-fé nas interpretações que faz da Constituição. Aqui, o seu raciocínio é simplesmente patético. Face à definição de igualdade que começa por enunciar, não é obviamente em relação aos casais com filhos que existe discriminação, mas sim entre os casais sem filhos, sejam eles constituídos por pessoas de sexo diferente ou de sexo igual. A Constituição, precisamente, não faz qualquer distinção de sexos, contrariamente ao Código Civil. E o facto de conter disposições relativas à filiação, caso ela exista, não implica de modo algum a obrigação de procriar. A má-fé é pois não apenas patente, mas inaceitável.
ResponderEliminarDiscriminação e casamento: o olhar constitucional de Jorge Miranda
ResponderEliminarA dialéctica não é uma ciência exacta. Diz o Senhor Professor Jorge Miranda: “...o princípio da igualdade não funciona por forma geral e abstracta, mas perante situações ou termos de comparação que devam reputar-se concretamente iguais - e, antes de tudo, à luz de padrões valorativos ou da ordem axiológica constitucional (parecer n.º 32/82 da Comissão Constitucional)". Precisamente. A discriminação “concreta” não existe relativamente a uma situação putativa, que é a da presunção do exercício e da concretização da actividade reprodutora de um casal constituído por pessoas de sexo diferente, mas relativamente às pessoas que não podem ou não querem fazer uso dessa possibilidade e que, por conseguinte, não produzem descendência. Aí está a situação comparável. "Igualdade é tratamento igual de realidades iguais e tratamento desigual de realidades desiguais", como diz... O tratamento igual das pessoas que produzem descendência já se encontra consignado na lei, ao contrário das que não produzem, entre as quais se verifica uma situação idêntica mas que é objecto de tratamento desigual, consoante essas pessoas sejam ou não de sexo diferente. Aí está a outra igualdade, onde se verifica uma discriminação.
O próprio acórdão n.º 231/94 do Tribunal Constitucional citado pelo eminente constitucionalista cita por seu turno o parecer n.º 1/76 da Comissão Constitucional (in Pareceres da Comissão Constitucional, 1.º vol., pp. 11 e segs.), o qual sublinha que «a semelhança das situações da vida nunca pode ser total: o que importa é distinguir quais os elementos de semelhança que têm de registar-se - para além dos inevitáveis elementos diferenciadores - para que duas situações devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tratamento jurídico».
Além disso, e cito precisamente o mesmo acórdão n.º 231/94 do Tribunal Constitucional, "Nesta ordem de razões se fundamentarão as denominadas «discriminações positivas», que, sendo portadoras de tratamento desigual, são, em última ratio, motivadas por preocupações igualizadoras ou, no mínimo, tendentes a aproximar situações fácticas à partida diferenciadas."
A declaração Universal dos Direitos do Homem, com a frase "o homem e a mulher têm o direito de casar", também não introduz quelquer exclusão. Dada a estrutura enumerativa desta frase (o a e o b podem x), existe a possibilidade de o fazerem um com o outro, ou entre si.
O Senhor Professor está deliberadamente a distorcer o sentido dos textos, que cita apenas parcialmente, para fazer valer a sua própria posição. Manifestamente, a actividade de um constitucionalista também não é uma ciência...
Jorge Silva Marques
Como se escreveu no primeiro 'post' deste blogue, situar a discussão do casamento gay meramente no plano jurídico, fazendo de conta que não há nisto ideologia, é uma das armadilhas dos defensores do casamento gay que se pretende aqui desmontar.
ResponderEliminarSe há nos defensores do casamento entre pessoas do mesmo sexo - que, a propósito, não é "gay" uma vez que se trata do mesmo Casamento Civil que para as outras pessoas - alguma ideologia, neste caso uma ideologia igualitária, nunca sectária pois não se pretende a criação de um ghetto mas sim sair dêle, os detractores desta reivindicação ou tendência parece terem caído nas armadilhas de outras ideologias, ao oscilarem entre uma forma daquilo a que antigamente se chamava anarquismo - recusando a integração nos padrões burgueses da sociedade e defendendo a vivência marginal da homossexualidade - e uma pendência conservadora e totalitarista quando se opõem, em defesa do statu quo, aos esforços de um grupo que procuram a todo o custo fazer passar por uma minoria sectária e não representativa.
ResponderEliminarO único debate possível deveria situar-se, precisamente, no campo ideológico e nunca político. Denegrir as associações de que aliás não faço parte pode ser eficaz politicamente mas não produz nenhum resultado válido em termos civilizacionais. O que é preciso debater é o estatuto dos homossexuais, que vivem escondidos num país católico e homofóbico. E se o que está na mesa é a questão do casamento, com a possibilidade de um referendo que irá na realidade ser um referendo à homossexualidade, a questão é ideológica e diz respeito ao conceito de igualdade e à forma como é entendida neste país. A consequência política não deve ser politiqueira: é que o que está em causa é a legitimação ou da homossexualidade ou da homofobia!!!